Министерски съвет

Център за превенция и противодействие
на корупцията и организираната престъпност

Становище относно предложения за изменение и допълнение на чл.12 от Закона за обществените поръчки

КРАТКА АНОТАЦИЯ

На становището на ЦППКОП по предложените за второ четене в НС промени в чл. 12 на Закона за обществените поръчки


Член 12 от ЗОП регламентира случаите, в които законът не се прилага, т.е. случаите, в които не се провежда процедура по възлагане, като се сключват директно договори.

Становището засяга две промени.

 

Първата е в чл.12, ал. 1, т. 6

 

Действаща норма:


Чл. 12. (1) При обекти по чл. 3, ал. 1 законът не се прилага за:
т. 6. (предишна т. 5, изм. - ДВ, бр. 37 от 2006 г.) договори за услуги, доставки или строителство, сключвани от възложител по чл. 7, т. 5 или 6 със свързано предприятие, при условие че поне 80 на сто от неговия среден годишен оборот от реализираните в Република България услуги, доставки или строителство за последните три години е от предоставянето им на свързани предприятия;

Предлагана норма:
Чл. 12.
(1) При обекти по чл. 3, ал. 1 законът не се прилага за:


т. 6. Договори за услуги, доставки или строителство, сключвани от възложител по чл.7, т.5 или т.6 със свързано предприятие, при условие, че поне 2 / 3 от средния годишен оборот на предприятието за последните три години е реализиран от предоставянето на такива услуги, доставки или строителство на свързани предприятия.

Забележка 1:
Чл. 7.
(Изм. - ДВ, бр. 37 от 2006 г.) Възложители на обществени поръчки са:
--------------------------------------------------------------------------------------
5. публичните предприятия и техни обединения, когато извършват една или няколко от дейностите по чл. 7а - 7д;
6. търговците или други лица, които не са публични предприятия, когато въз основа на специални или изключителни права извършват една или няколко от дейностите по чл. 7а - 7д./

Забележка 2:
- Чл. 7а определя дейностите свързани с природен газ, топлинна или електрическа енергия;
- Чл. 7б определя дейностите свързани с питейна вода;
- Чл. 7в определя дейностите свързани с транспортни услуги;
- Чл. 7г определя дейностите свързани с предоставяне на универсална пощенска услуга;
- Чл. 7д определя дейностите свързани с експлоатацията на дадена географска област /търсене, проучване или добив на нефт, природен газ, въглища или други твърди горива, експлоатацията на летища, пристанища или други терминални бази, използвани при превоз по въздух, по море или по вътрешни водни пътища.


Каква е разликата: налице само една промяна- намаляване на изискването за наличието на минимален оборот, който е условие за директно възлагане от секторния възложител на свързаното предприятие от 80 % на 2/3, т.е на 66,6 %.


Какво се нарушава: чл.23 от действащата към момента Директива 2004/17/ЕО на ЕП и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги. Съгласно цитираната разпоредба минималния праг на оборота е 80 %. Намаляването на прага под минимално определения в директивата е основание за завеждане на наказателна процедура срещу Р. България.


На 15.01.2014 г. е гласувана от Европейския парламент нова директива за секторните възложители- Директива 00075. Правната уредба на изключенията от възлагането на поръчки в тези случаи е уредена в чл.21 от Директива 00075, съгласно която се запазва изискването за наличието на минимален оборот от 80 % , който е условие за директно възлагане от секторния възложител на свързаното предприятие.


ИЗВОД: Намаляването на оборота разширява кръга на потенциалните изпълнители, с които би могло да се изключи приложението на ЗОП. Точните финансови средства, които биха били разходвани от секторните възложители в тези случаи без процедура и без регламентиран ред могат да се установят само след финансово- икономически анализ, съобразен с броя на възложителите по чл.7, т.5 и т.6 и свързаните с тях дружества. Разширяването на кръга на потенциалните изпълнители означава възможност няколко свързани предприятия да се конкурират помежду си в случаите, когато изпълняват една и съща функция или обслужват една дейност на секторен възложител. Същевременно никъде няма регламентация как и по какъв критерии възложителят ще избира свързаното предприятие, което да извърши съответната услуга, строителство или доставка и как ще се определя цената в тези случаи, предвид факта, че тези дружества са създадени, за да обслужват възложителя, респ. свързани с него предприятия и следователно печалбата им следва да е по- ниска. Ще липсва и контролен механизъм, предвид факта, че възлагането по този ред без процедура не подлежи на контрол нито от Сметната палата, нито от АДФИ. Липсата на тези гаранции при недобросъвестност може да доведе до „източване" на възложителите, предоставящи услуги в енергетиката, водоснабдяването, пощенските услуги и транспорта, което от своя страна ще доведе и до повишаване на цените на предоставяните от тях услуги. В допълнение, тези свързани дружества със секторния възложител ще имат право да участват в пазарната конкуренция и на процедури с други възложители, което ще води и до нарушаване на конкуренцията в тяхна полза.


ПРЕДЛОЖЕНИЕ: Да се запази текста на действащата разпоредба на чл.12, ал.6 от ЗОП, като същевременно се обмисли контролен механизъм за гарантиране на ефективността на разходваните средства при директното възлагане в тези случаи.

 

Втората промяна е в чл. 12, ал.1, т. 13


Действаща норма:


Чл. 12. (1) (Изм. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.) При обекти по чл. 3, ал. 1 законът не се прилага за:
т. 13. договори за комунални услуги, сключвани от възложители по чл. 7, т. 1, които са териториални органи на изпълнителната власт или техни обединения, с дружество, създадено по реда на Закона за общинската собственост, което е възложител по чл. 7, т. 3 и за което са изпълнени едновременно следните условия:
а) капиталът му е изцяло общинска собственост;

б) обект е на контрол, подобен на този, упражняван от възложители върху собствените им структурни звена;

в) предметът на дейност съгласно неговите учредителни или устройствени документи е осъществяване на комунални услуги;

г) поне 90 на сто от оборота му е формиран от предоставяне на комунални услуги на съответния възложител или обединение от възложители;

Предложена норма:


т. 13. договори, сключвани от възложители по чл.7, т.1, 3 и 4 с дружество или държавно предприятие по чл.62, ал.3 от Търговския закон, за което са изпълнени едновременно следните условия:


а) капиталът му е изцяло държавна и или общинска собственост, респ. изцяло собственост на холдинг, чийто капитал е изцяло държавна и или общинска собственост;


б) обект е на контрол, подобен на този, упражняван от възложителя, върху собствените му структурни звена;


в)повече от 2 / 3 от оборота му е формиран от дейности, свързани с осигуряване изпълнението на функции на възложителя.

Забележка:
Чл. 7. (Изм. - ДВ, бр. 37 от 2006 г.) Възложители на обществени поръчки са:


1.органите на държавна власт, Президентът на Република България, омбудсманът на Република България, Българската народна банка, както и други държавни институции, създадени с нормативен акт;
------------------------------------------------------------------------------------------
3. публичноправните организации;

4. обединенията от субекти по т. 1 или 3;


Каква е разликата: Налице е разширяване на приложното поле на нормата в три посоки:
• разширяване на кръга на възложителите - допълнително са включени органите на държавна власт, Президентът на Република България, омбудсманът на Република България, БНБ, други държавни институции, създадени с нормативен акт и публичноправните организации и техни обединения;
• на обектите на възлагане - съгласно сега действащата разпоредба обект на възлагане са само договорите за комунални услуги, а предстои да могат по този ред да бъдат възлагани и договори за доставки, строителство и услуги;

на потенциалните изпълнители - допълнително включени са търговски дружества и държавни предприятия по чл.62 от Търговския закон, чийто капитал е изцяло държавна собственост, респ. изцяло собственост на холдинг, чийто капитал е изцяло държавна и / или общинска собственост и са обект на контрол, подобен на този, упражняван върху възложителя, върху собствените му структурни звена. Условието е повече от две трети, т.е. 66,6 % от оборота им да е формиран от дейности, свързани с осигуряване изпълнението на функции на възложителя.За разлика от чл. 12, т.6, тук липсва изискване този оборот да е от предоставянето на този вид услуги за последните три години.


Какво се нарушава: Считаме, че приетата на 16.01.2014г. от Правна комисия на НС разпоредба на чл.12, т.13 от ЗОП е в нарушение на Закона за защита на конкуренцията и Закона за държавните помощи, съгласно Решение на КЗК № 621/2011г. и ще бъде в нарушение и на изискванията на предстоящата Директива 00074.


ИЗВОД: Предлага се едно неимоверно разширяване на кръга на приложното поле на изключенията за вътрешно възлагане. Това ще се отрази на конкуренцията между потенциалните изпълнители, както и би представлявало неправомерна държавна помощ по смисъла на Закона за държавните помощ и може да бъде основание за започване на наказателни процедури срещу България.

Забележка: Условията за in house възлагането са уредени в чл.11. Съгласно чл.11 от предстоящата Директива за класическите възложители 00074, обществена поръчка, която се възлага от възлагащ орган на частноправно или публичноправно юридическо лице, попада извън обхвата на настоящата директива, когато са изпълнени всички условия по-долу: a) възлагащият орган упражнява върху съответното юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си служби; б) повече от 80 % от дейността на контролираното юридическо лице се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращия възлагащ орган или от други юридически лица, контролирани от същия възлагащ орган; в) в контролираното юридическо лице няма пряко частно капиталово участие, с изключение на форми на частно капиталово участие, които не са свързани с контролни или блокиращи правомощия, които се изискват от разпоредби на националното законодателство в съответствие с Договорите и които не оказват решаващо влияние върху контролираното юридическо лице.


ПРЕДЛОЖЕНИЕ: Предлагаме да се запази текста на действащата разпоредба на чл.12, ал.13 от ЗОП, като същевременно се обмисли контролен механизъм за гарантиране на ефективността на разходваните средства при директното възлагане в тези случаи, регламентиращ критериите за възлагане, методика за определяне на стойността на договорите /цената на услугите/ и засилване на контрола върху възлагането и изпълнението на тези договори.