Министерски съвет

Център за превенция и противодействие
на корупцията и организираната престъпност

Относно: Проект на Закон за обществените поръчки

 

 

На основание чл. 32, ал. 6, във връзка с чл. 34, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация, Центърът за превенция и противодействие на корупцията и организираната престъпност (ЦППКОП) съгласува представения проект на Закон за обществените поръчки, със следните бележки:

В проекта на ЗОП се съдържат редица новости, които повишават качеството на нормативния акт. Предложените норми са в съответствие с относимото европейско законодателство и облекчават, ускоряват и оптимизират възлагателния процес. Значително е намален и административният формализъм, което прави процеса по възлагане на обществените поръчки по-прозрачен и разбираем. Считаме, че въвеждането в изпълнение на изискването за изцяло електронно провеждане на обществените поръчки ще понижи риска от корупция и злоупотребите с публични средства. С оглед горното, подкрепяме предложените положителни промени, още повече, че същите, в голяма степен съответстват на предложенията на ЦППКОП, направени в нашия доклад „Модел на решение в областта на обществените поръчки", изготвен и представен през 2013г.
С цел осигуряване на трайното съответствие и устойчивост на националната правна рамка с европейските директиви, новият ЗОП е изготвен като рамков закон и урежда основните принципи, субекти, обекти и видове процедури. Редът, начинът, правилата и техническите аспекти, свързани с практическото реализиране на възлагането, е предвидено да се регламентират с правилника за прилагане на закона. Предвид посочените обстоятелства, ЦППКОП не може да осигури пълен, обективен и всестранен обзор и анализ на потенциалния корупционния риск на нормативната уредба, свързана с възлагането на обществените поръчки.
Независимо от горното, бихме искали да Ви уведомим за някои предложения, повишаващи качеството на нормите, както и за някои принципни пропуски и слаби места, които при определени обстоятелства могат да създадат възможност за корупционно поведение.

I. Предложения в проекта на ЗОП, повишаващи качеството на нормите:
1. В проекта на ЗОП, ясно са посочени и разграничени двата основни вида възложители, а именно публични и секторни възложители. Това отговаря на изискванията, посочени в Директива 2014/24/ЕС и Директива 2014/25/ЕС.
2. Предложените текстове в нормите на чл. 12 от проекта на ЗОП, касаещи запазените обществени поръчки са в изпълнение на изискванията в Директива 2014/24/ЕС и отстраняват допуснатите слаби места в настоящата редакция на закона, изразяващи се в липсващи и/или необективни критерии за участие на кандидатите в запазени обществени поръчки, създаващи възможност за заобикаляне на целта и смисъла на въведеното изключение.
3. В Глава V - „Публичност и прозрачност" от проекта на ЗОП, изчерпателно са изброени решенията и обявленията, които обективират ключовите етапи от процедурите по възлагане на обществени поръчки. Стандартизират се съдържанието и вида на образците на документите. Повишава се публичността и прозрачността на процеса по възлагане, както и неговото унифициране.
4. В чл. 41 от проекта на ЗОП се преодолява досегашната нормативна празнота, като се създават правила за участието на независимите експерти, органи или участници на пазара в пазарните консултации и/или в подготовката на документацията за ОП, както и тяхното участие, като кандидати/участници в процедурата по възлагане на обществени поръчки.
5. В чл. 56 от проекта на ЗОП се определят 3 критерия за подбор - годността за упражняване на професионалната дейност, икономическото и финансовото състояние и техническите и професионалните способности и същевременно се стандартизират видовете документи, доказващи всеки един от критериите, обхванати от базата данни на Европейската комисия (e-Certis - онлайн хранилище за сертификати). Мярката улеснява трансграничното офериране, в т.ч. обмена на сертификати и други служещи за доказателства документи, изисквани от възложителите.
6. С чл. 58, ал. 1, т. 4 и ал. 7 от проекта на ЗОП се осигурява възможност за определяне на реалното икономическо и финансово състояние на участника в обществената поръчка, в контекста на изследване на оферента за възможността му да изпълни конкретната поръчка.
7. В чл. 60 са прецизирани критериите, които възложителят може да определи, за да установи, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество и същевременно същите да бъдат реални.
8. С чл. 64 от проекта на ЗОП се намалява бюрократичната тежест при възлагане на обществени поръчки. Това се постига, чрез създаването на единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/, състоящ се от актуализирани лични декларации, които по същество са предварително доказателство, че съответният икономически оператор отговаря на критериите на подбор.
9. В чл. 65 от проекта на ЗОП е уредена презумпция за годност на кандидатите/участниците, извън конкретната процедура. (Създадена е възможност за доказване на личното състояние на кандидатите, съответствието с критериите за подбор или на съответствие с техническите спецификации, чрез представяне на удостоверение за регистрация в официален списък на одобрени стопански субекти или сертификат, издаден от сертифициращ орган.)
Считаме, че това по същество е антикорупционна мярка, намаляваща възможността за неоснователно изключване и/или недопускане до участие на кандидати в процедури за възлагане. По този начин се премахва и възможността за отстраняване по формален признак, посредством нестандартни изисквания.
10. В проекта е предвидено възлагането на обществени поръчки да се основава, единствено на критерия „икономически най-изгодна оферта".
Критериите, чрез които се определя икономически най-изгодна оферта, са:
а) най ниска цена;
б) ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, вкл. разходите за целия жизнен цикъл;
в) оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа най-добрата цена и/или ниво на разходите и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.
Предложените текстове са в изпълнение на Директива 2014/24/ЕС и въвеждат обективни критерии, които съобразени с принципите за прозрачност, недискриминация и равнопоставеност, целят в условията на реална конкуренция да се определи коя оферта е икономически най-изгодна.
11. С чл. 120, ал. 1 и ал. 2 от проекта на ЗОП се предвижда мярка, обезпечаваща последващия контрол. Въведено е изискването, досиетата по проведените обществени поръчки да се съхраняват „ ... но не преди да бъде извършен одит или инспекция от органите за контрол по този закон" или срокът за съхранение от 3 години да може да се удължава съобразно правилата за работа на финансиращи, одитиращи и сертифициращи органи, във връзка с предоставянето на средства по проекти и програми от Европейския съюз.
12. В част V от проект на ЗОП, с разписването на условията и реда за прилагане на процедурите - „Публично състезание" и „Пряко договаряне" се повишава качеството на нормативния акт в посока на неговата пълнота. Преодолява се досега съществуващата празнота в закона, свързана с уреждането и прилагането на облекчените правила за възлагане на ОП на стойност по чл. 14, ал. 3 от ЗОП.
13. Детайлизирането на процедурите „електронен търг", „електронен каталог" и „динамични системи за доставки" изясняват реда и улесняват прилагането на правилата им на практика.
14. С чл. 13, ал. 6 от проекта от ЗОП се въвежда методика за определяне на цената на договорите по чл. 13, ал. 1, т. 13-15, като е предвидено същата да се определи с Правилника за прилагане на закона.

II. От извършения анализ се установиха следните пропуски и слаби места:
1. Недостатъчност на нормативно разписаните правила, свързани с реда на планиране на обществените поръчки, създаващо възможност за:
- „излишество при разходването на бюджетни средства" - възможно е възложителят да възложи поръчка без да е налице фактическа необходимост;
- „неефективност при разходването на бюджетни средства" - възможност за завишаване на ориентировъчната стойност, което е в основата за определяне на ценовото предложение на кандидата и е възможно да води до изпълнение на поръчката на стойност над пазарната (липса на маркетингово проучване).
Предложение: Да се регламентира в ЗОП или ППЗОП етапа по планиране в т.ч. и задължение за възложителите да извършват маркетингово проучване по отношение на предмета и ориентировъчната му пазарна стойност.
2. В проекта на ЗОП са дефинирани понятията - кандидати, участници изпълнители. Липсва дефиниция на понятието „подизпълнител".
Предложение: С оглед еднаквост на подхода, изчерпателност и пълнота, считаме за необходимо да се даде определение на понятието „подизпълнител" .
3. Предложеният текст на чл. 20, ал. 16 в Проекта на ЗОП - „ ... Не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на повече от една поръчка:
1. с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж;
2. с еднакъв или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента на възлагане на предходна обществена поръчка с такъв предмет" узаконява възможността за неправомерно разделяне на поръчките, което е правно недопустимо. Текстът е в противоречие с чл.20, ал. 15, която установява императивната забрана за „разделяне на поръчката на части с цел прилагане на по - облекчен ред за възлагане." Предвид горното, считаме, че правната норма в чл.20, ал.16 е незаконосъобразна, създава противоречие и конфликти, както и би могла да способства прояви на корупционно поведение, през следните слаби места:
- Възможност за субективно определяне на вида на процедурата - създадените възможности в нормата могат да предопределят субективни решения от различните възложители и по този начин да повлияят върху прогнозната стойност на обществената поръчка, което на практика ще доведе до разделяне на поръчката;
- Възможност за избор на изпълнител без провеждане на процедура - създадена е удобна възможност за избор на изпълнител без провеждане на процедура, чрез разделяне на поръчката.
Считаме, че е създадена възможност, която да доведе до компенсиране и позволено узаконяване на недобро административно управление и пропуски в планирането на обществените поръчки, което на практика представлява нарушение на основните принципи на закона.
Предложение: Предвид горното, предлагаме, разпоредбата на чл.20, ал. 16 да отпадне или да се редактира, с оглед ограничаване на възможността за субективно определяне на вида, прогнозната стойност на процедурата, както и възможността за избор без провеждане на процедура.
4. С чл. 63, ал. 11 от проекта на ЗОП е уредена възможността за замяна или включване на подизпълнител по време на изпълнение на договор за обществена поръчка по изключение, когато възникне необходимост, при условие че за новия подизпълнител не са налице основанията за отстраняване в процедурата и отговаря на критериите за подбор, на които е отговарял предишният подизпълнител. Нормата създава възможност за противоречиво и субективно тълкуване на конструкцията „по изключение, когато възникне необходимост" в случаите, в които се допуска замяна или включване на подизпълнител.
Предложение: Целесъобразно е да се допълни нормата, като се уредят случаите, обуславящи замяната или включването на подизпълнител.
5. С чл. 93 от проекта на ЗОП се предвижда възможността за създаване на Централни органи за покупки, което е в изпълнение на изискванията на Директива 2014/24/ЕС. Съгласно разпоредбата, Централни органи могат да се създадат с решение на група от възложители /ал.1/, с решение на МС / за покупки на нуждите на администрациите на изпълнителната власт, както и за нуждите на определени сектори / ал.2/ или с решение на общинския съвет по предложение на кмета на общината/ ал.3/. Същевременно, остават неизяснени основни въпроси, свързани със статута на Централните органи, техния брой и териториалния им обхват. Не е достатъчно уреден нормативно определения ред и начин за тяхното функциониране, както и формата им на сдружаване.
На практика, нормата предоставя възможност за създаване на неограничен брой публични, частни и/или публично-частни Централни органи за покупки, без гаранция за равномерното им планиране и разпределение на територията на страната.
Предложение: Да се регламентира статутът, броят, териториалният им обхват с оглед гарантиране на целесъобразно и балансирано разпределение на територията на страната. Необходимо е и да се осигури и гарантира качеството на осъществяваната дейност и административния капацитет.
В тази връзка припомняме предложението на ЦППКОП, обективирано в доклада „Модел на решение в областта на обществените поръчки" , който предвиждаше създаване на секторни централни органи или централни органи на териториален принцип, разположени в 6- те района за планиране в страната.
6. В чл. 107, ал. 1, т. 9 от проекта на ЗОП е създадена правната възможност за Възложителя да прекрати процедура през преценка за целесъобразност. Считаме, че едностранното прекратяване на процедурата, през преценка за целесъобразност от страна на Възложителя, е правно недопустимо. Създадената норма противоречи на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност, публичност и прозрачност. Това създава възможност за вземане на субективни и непрозрачни решения.
Предложение: Разпоредбата на чл.105, ал.1, т.9 да отпадне.
7. В чл. 107, ал. 1, т. 10 от проекта на ЗОП се създава възможност за Възложителя да прекрати процедура в случай, че в обявлението и/или документацията за обществена поръчка са направени съществени промени, които биха привлекли към участие допълнителни или изцяло нови заинтересовани лица или биха довели до допускането на кандидати, различни от първоначално избраните. Нормата дава възможност за противоречиво тълкуване от страна на възложителите на понятието "съществени промени",
Предложение: Необходимо е да се даде определение на понятието "съществени промени".
8. В чл. 111, ал. 1 от проекта, е предвидено, че договорите за обществени поръчки с периодично или продължително изпълнение се сключват за срок, който не може да надвишава 5 години. Разпоредбата на чл. 111, ал.2 въвежда изключение, което дава право на възложителите да могат да сключват договори за по-дълъг срок, когато се налага поради естеството на предмета на поръчката, необходимостта от възвращаемост на инвестицията или поради техническа причина. Не се предвижда максимален срок за действие на договора при наличието на посочените три основания. В действащия Закон за обществени поръчки съществува възможност за определяне на срок за действие на договора до 10г. в изрично изброени хипотези и условия. В предложената нова норма са посочени най-общи основания, които дават възможност за субективно увеличаване на срока на договора. Не са предвидени обективни критерии и максимален срок. Липсва задължение за мотивиране на избора за по-дълъг срок.
Предложение: Необходимо е да се изброят изчерпателно обективните критерии и основанията, мотивиращи необходимостта от по-дълъг срок, както и да се предвиди максимален срок за действие на договора.
9. В текста на чл. 131, ал. 4 от проекта на ЗОП е ползвана конструкцията "възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане", която дава възможност за субективно тълкуване от страна на възложителите. Този подход е използван и в текстовете от ограничената процедура, процедурата на договаряне с предварителна покана за участие, състезателен диалог и партньорство за иновации и др. (чл. 71, ал. 4; чл. 72, ал. 7; чл. 132, ал. 3; чл. 133, ал. 3; чл. 134, ал. 3; чл. 135, ал. 4 и др.).
Предложение: Необходимо е да се даде определение на понятието "спешно възлагане"
10. В случаите, при които обществената поръчка е на стойност по чл. 19, ал. 3(при строителство - от 50 000 до 270 000 лв. вкл.; при доставки и услуги - от 30 000 лв. до 70 000 лв. вкл), е предвидено, Възложителите да имат възможност да прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява, разписан в глава XXV. „Събиране на оферти с обява", чл. 182 и сл. от проекта. Разпоредбата на чл. 183, ал. 1 от проекта на ЗОП предвижда откриване на възлагането на тези поръчки да се извършва с публикуване в Профила на купувача. Отпада изискването за изпращане на информация за поръчките до Портала на обществените поръчки, както и до средствата за масово осведомяване.
С предложения текст, публичността при възлагане, чрез събиране на оферти с обява на стойност по чл. 19, ал. 3 от Проекта на ЗОП се намалява, като е ограничена само до наличността й в Профила на купувача, подържан от всеки един възложител.
За повишаване на прозрачността и осигуряване на достатъчна конкурентност е необходимо да се публикува поканата и в Портала за обществените поръчки.
Предложение: В ЗОП да се предвиди задължение за възложителите, стартиращи поръчки по реда на глава XXV. „Събиране на оферти с обява", да изпращат поканите за публикуване и до Портала за обществените поръчки.
11. В чл. 226, ал.1, т. 4-7 са регламентирани правомощията на АОП във връзка с осъществявания от агенцията предварителен контрол. Съгласно цитираните разпоредби, изпълнителният директор на АОП осъществява предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства, предоставени чрез европейските фондове и програми/т. 4/; осъществява контрол на решенията за откриване на процедура на договаряне без предварително обявяване;/т. 5/ , осъществява контрол на случаен принцип на процедурите за възлагане обществени поръчки, необхванати от контрола по т.т. 4 и 5 /т. 6/; осъществява контрол върху някои изключения от приложното поле на закона/т. 7/. Съгласно чл.226, ал.(2), с контрола по ал. 1, т. 4-7 се оказва методическа помощ за законосъобразност на процедурите, като е предвидено предоставените от агенцията становища да са с препоръчителен характер.
Предложение: Считаме, че предварителният контрол, който АОП следва да осъществява, не бива да е с препоръчителен характер с цел методическа помощ, а със задължителен характер. В противен случай, се обезсмисля съдържанието на понятието „контрол" и няма да доведе до желаните последици. В тази връзка, предлагаме, нормата да се редактира, с оглед постигането на реален и ефективен контрол.
12. С чл. 240, ал. 1 от проекта на ЗОП се стеснява обхватът на възложителите, имащи задължението да приемат вътрешни правила за управление на цикъла на обществените поръчки. Задължението за приемане на вътрешни правила вече е само за кръга от възложители, които се разпореждат с годишен бюджет равен или по-голям от 5 милиона лева.
Липсата на задължение за приемане на вътрешни правила за останалите възложители ще създаде възможност за различен и субективен начин при възлагането на обществените поръчки .
За недопускането на субективизъм и различен подход при изготвянето и прилагането на вътрешните правила за възлагане на обществените поръчки, в доклада „Модел на решение в областта на обществените поръчки", ЦППКОП е предложил да се въведе стандарт за изготвянето на вътрешни правила за възлагане на обществените поръчки. Предвид горното, намираме, че направеното предложение в чл. 240, ал. 2 от проекта на ЗОП за определянето на минималното съдържание на вътрешните правила в Правилника за прилагане на ЗОП, е положителна мярка за преодоляване на индивидуалната и специфичната характерност във виждането на всеки един възложител при прилагането на ЗОП, но е ограничено само за кръга от възложители по чл. 240 ал. 1 от проекта.
Предложение: Да се запази задължението за приемане на вътрешни правила за управление на цикъла на обществените поръчки от всички възложители, независимо от техния бюджет. Да се въведе стандарт за изготвяне на вътрешните правила за управление на цикъла на обществените поръчки.

 

С уважение:

ВР.И.Ф. ДИРЕКТОР НА ЦППКОП:

ЕЛЕОНОРА НИКОЛОВА