Министерски съвет

Център за превенция и противодействие
на корупцията и организираната престъпност

Относно: Проект на Решение на Министерския съвет за одобряване на проект на Закон за концесиите

 

 

На основание чл. 32, ал. 6 във връзка с чл. 34, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация, Центърът за превенция и противодействие на корупцията и организираната престъпност (ЦППКОП) съгласува проекта на Закон за концесиите със следните бележки и предложения:

1. По отношение на чл. 16, ал. 5 и ал. 6 от проекта на ЗК:
Поддържаме бележката си по отношение на чл. 16, ал. 5 и ал. 6 от проекта на ЗК, които уреждат по различен начин преминаването на собствеността на приращенията и подобренията върху обект на концесия, публична държавна или общинска собственост и съответно частна държавна или общинска собственост. Съгласно чл. 16, ал. 5, приращенията и подобренията върху обект на концесия и негова принадлежност, които са публична държавна или общинска собственост, стават собственост на държавата, съответно на общината, от момента на възникването им. Съгласно чл. 16, ал. 6, собствеността върху приращенията и подобренията на обект на концесия и на негова принадлежност, които са частна държавна или общинска собственост, се урежда с концесионния договор.
Мотивите ни за това са следните:
Съгласно преамбюла на Директива 2014/23/ЕС, съображение 11 „Концесиите са възмездни договори, чрез които един или повече възлагащи органи или възложители възлагат изпълнението на строителство или предоставянето и управлението на услуги на един или повече икономически оператори. Предметът на тези договори е възлагане на строителство или услуги посредством концесия, като възнаграждението по договора се състои от правото да се експлоатират строежите или услугите или от това право в съчетание с плащане. Тези договори могат, но не е задължително, да включват прехвърляне на собствеността на възлагащите органи или възложителите, но възлагащите органи или възложителите винаги получават ползите от въпросните строителство или услуги". Видно от посочената разпоредба на Директива 2014/23/ЕС не се прави разлика между видовете собственост- публична/частна, държавна/общинска, а е записано, че възлагащите органи или възложителите винаги получават ползите от въпросните строителство или услуги. Така разписаната разпоредба на чл.16, ал.6 не позволява разграничаване между концесията и вещно-правните сделки - право на строеж, право на ползване, както и разпоредителните сделки, което обезсмисля института на концесията.
Предложение: Да се подходи по еднакъв начин към собствеността върху приращенията и подобренията, независимо от собствеността на обектите. Да се уреди изрично по законов начин защитата на собствеността върху обектите, общинска собственост, предвид липсата на изрична норма в закона и възможността за прехвърляне на собствеността от публична държавна или общинска в частна държавна или общинска собственост.

2. По отношение на чл. 52, ал. 2 от проекта на Закона за концесиите:
Поддържаме бележката по отношение на чл. 52, ал. 2 от проекта на ЗК. Съгласно чл. 52, ал.1, концесиите с трансграничен интерес се провеждат чрез открита процедура, състезателна процедура с договаряне и състезателен диалог, а според чл. 52, ал. 2, за концесиите без трансграничен интерес, определянето на концесионер се извършва чрез открита процедура.
В мотивите към проекта на ЗК, е посочено, че една от основните причини за неефективното използване на досегашния институт на концесиите се свежда до несъответствие на единствената допусната от ЗК процедура за определяне на концесионер - открита процедура с възможностите, дадени от европейското законодателство - състезателен диалог, договаряне с обявление и др., които позволяват избор на най-добрите решения. Това е така, тъй като откритата процедура не отговаря на условията за гъвкавост и не предоставя възможност за договаряне между публичния и частния партньор. Въпреки изложените съображения за неефективност на откритата процедура, в проекта се предлага, възлагането на концесия под трансграничния праг да се реализира чрез открита процедура. Изключение се прави в случаите по чл.52, ал.3 от проекта. Съгласно цитираната разпоредба, „при концесиите за социални и други специфични услуги, концедентът свободно установява процедура за определяне на концесионер, независимо дали концесията е със или без трансграничен интерес". Въпросът за видовете процедури беше дискутиран на заседание на МРГ, но решението беше за еднакъв подход и възможност за прилагане на всички процедури, независимо от стойността на концесиите.
Предложение: Да се унифицират видовете процедури, както за концесии с трансграничен интерес, така и за тези, според ЗК.

3. По отношение на чл. 98, ал. 3 от проекта на ЗК:
Поддържаме бележката по отношение на чл. 98, ал. 3 от проекта на ЗК. В чл. 98 са уредени действията на комисията при провеждане на открита процедура. Когато комисията констатира нередовности в заявлението, уведомява участника и му предоставя срок 5 работни дни за отстраняване на същите. Съгласно разпоредбата на чл. 98, ал. 3 от проекта на ЗК: „Когато нередовността се състои в несъответствие с условията за участие, участникът може в съответствие с изискванията на концедента, да замени представени документи или да представи нови, с които смята, че ще изпълни условията за участие". Така уредената възможност на участника да замени представените документи или да представи нови, с които смята, че ще изпълни условията за участие, противоречи на чл.59, т.2, съгласно която „ концесия се възлага, когато икономическият оператор отговаря на условията за участие в процедурата". Тази възможност ще доведе до нерегламентирани практики като подмяна на документи в хода на процедурата, нарушаване на принципа на равнопоставеност и правилата на реална конкуренция.
Предложение: Разпоредбата на чл. 98, ал. 3 от проекта на ЗК да отпадне или да се редактира с цел отстраняване на противоречието.

4. По отношение на чл.122 от проекта на Закона за концесиите:
Поддържаме бележката по чл.122 от проекта на ЗК. В чл.122 е регламентирано, че преди сключването на договор, определеният за концесионер представя доказателства, които удостоверяват декларираните факти и обстоятелства относно основанията за изключване и условията за участие, но не са посочени документите. Съгласно представените обяснения, тези документи се посочват в документацията за възлагане на концесията и при твърдение за наличие на субективизъм може да се обжалват с решението за откриване на процедурата. Считаме, че така разписана, нормата позволява субективна възможност за преценка относно документите, доказващи основанията за изключване и условията за участие, а това ще доведе до разнообразни практики.
Предложение: С цел създаване на единна практика, да се регламентират документите, доказващи липсата на обстоятелства за изключване на участник при сключването на договора, по аналогия със ЗОП.

5. Съгласно чл. 129 от проекта на ЗК, „Паричните вземания на концесионера, произтичащи от концесионния договор, и тези на подизпълнителите по договор за подизпълнение може да се прехвърлят, да се залагат и подлежат на принудително изпълнение." Посочената разпоредба е в разрез с чл. 519 от ГПК, съгласно който не се допуска принудително изпълнение срещу държавни учреждения и общини.
Предложение: Да се редактира разпоредбата с цел отстраняване на противоречието.

6. По отношение на чл.186, ал.2 и/ или чл.187, ал.1 от проекта на ЗК:
В предишното си становище, предложихме информацията в НКР да бъде подредена по концеденти, с оглед пълна публичност и прозрачност, което да позволи отчетност и контрол. Като допълнителен мотив посочихме, че по този начин ще бъде създаден и общ регистър на концедентите. Съгласно обяснението, предложението е прието, но от новата разпоредба на чл.187, ал.1, става ясно, че уникалният идентификатор е „ за всяка процедура за определяне на концесионер и за всяка възложена концесия", а не за всеки възложител/ концедент/.
Предложение: В чл.187, ал.1 думите "за всяка процедура за определяне на концесионер и за всяка възложена концесия" да се заменят с думите "за всеки концедент" .

7. По отношение на Раздел ІV „Обекти на концесия" или Раздел V „Субекти" от проекта на Закона за концесии:
Поддържаме направеното предложение за регламентиране на публичен регистър на сайтовете на концедентите за обектите, които се отдават на концесия /респ. за тези, които се отдават под наем. Поради липсата на ясен разграничителен критерии между концесия и вещно-правните сделки/ право на ползване, право на строеж и др., считаме, че предоставената субективна възможност на концедентите да решат дали да възложат един обект на концесия или да го отдадат под наем може да доведе до различни корупционни практики, поради водещата роля на частния субект. Предвид горното, считаме, въвеждането на такава публичност, особено на местно ниво, ще позволи отчетност и граждански контрол по отношение на решенията на възлагащите органи по управление на обектите и съответно би имала антикорупционно значение.

8. Отчитаме полезните мотиви за отпадане на максимален срок на концесиите за строителство и услуги, но считаме, че съществува реална практическа възможност за определяне на максимални срокове, надвишаващи възвращаемостта на инвестициите. Това е така, тъй като разпоредбата на чл.34, ал.2 от проекта на ЗК не транспонира точно и в пълна степен изискванията на Директива 2014/23/ЕС по отношение изискванията за максимален срок на концесията. Съгласно чл. 18, т. 2 от Директивата: „Срокът „НЕ трябва да надвишава времето, в рамките на което може разумно да се очаква концесионерът да си възвърне направените инвестиции за експлоатация на строителството или услугите и да получи доход от вложения капитал, като се отчитат инвестициите, необходими за постигане на конкретните цели на договора". Според чл. 34, ал.2 от проекта на ЗК, „При определяне на максималния срок на концесията се отчита времето, необходимо за възвръщане на направените инвестиции и на разходите по експлоатация на строежа или услугите при прогнозирания икономически баланс, както и цената на услугите, които ще се предоставят". Неточното и непълно транспониране на Директивата, както и обстоятелството, че няма предвидени санкции за концедентите, които нарушават методиката за определянето на финансово-икономическите елементи, в т.ч. и срока на концесията, води до реална опасност да се загуби разграничителния критерии между концесия и разпоредителна сделка. Считаме за необходимо да се коментира максимален срок и за тези видове услуги и поради мотивите, изложени в съображение 52 от Директива 2014/23/ЕС /„С цел предотвратяване на затваряне на пазара и ограничаване на конкуренцията срокът на концесията следва да бъде ограничен......". От извършения от нас преглед на концесионното законодателство на държавите членки на ЕС се установи, че предоставянето на концесионното право винаги е срочно, като срокът може да бъде изрично определен в законодателството или с фиксирана максимална продължителност, която зависи от конкретната дейност, за която се предоставя концесията. Например- в Германия се предвижда период до 15 години при железопътните предприятия и до 50 години при предприятия с предмет на дейност в железопътна инфраструктура.
Предложение: 1. Разпоредбата на чл.34, ал.2 да се редактира с цел пълно транспониране с чл. 18, т. 2 от Директивата, като се определи максимален срок по аналогия с концесиите за ползване.
2. Да се предвидят санкции за концедентите, които утвърдят методика в нарушение на изискванията за методиката за определянето на финансово-икономическите елементи, в т.ч. и срока на концесията.

9. Считаме, че мониторинга и контрол по изпълнението на договорите, както и санкциите за възложителите за неосъществен контрол следва да бъдат уредени в закона, а не в подзаконов акт. При извършения от нас анализ се установи, че липсата на детайлна уредба на контролни процедури в законите за концесиониране /ЗК, ЗВ, ЗУЧК, ЗПБ/ води до формален контрол и липса на отчетност, а това намалява финансовите постъпления за държавата.

10. В Глава осма „Административно-наказателни разпоредби" да се предвидят санкции за членовете на комисии, извършили нарушения на процедурата по възлагане на концесия. Предлагаме и повишаване на санкциите, предвидени чл. 190, ал. 4 от проекта на ЗК.


С уважение,
ЕЛЕОНОРА НИКОЛОВА,
Вр. И. Ф. ДИРЕКТОР НА ЦППКОП